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夫妻之间有性生活的权利和义务吗

有，比如哈，强奸罪其实是针对非法性关系。而婚内的性关系是合法的，所以在我国没有婚内强奸一说，也就是说有性生活的权利和义务
■网友的回复
我认为有，在双方都没有确定保持无性婚姻的情况下而且性生活不和谐也是婚姻产生危机的重要原因之一不过婚内强奸这种事还是别干……虽然没有入罪^_^
■网友的回复
论夫妻的同居义务
——兼论婚内强奸的问题
内容提要：
关于婚内是否构成强奸的讨论在法学理论界和实务界已经持续多年了，由此引发了立法上关于夫妻是否存在同居义务的争论。本文试图通过婚姻契约说以及法社会说来论证夫妻间应负有同居的义务，并进而阐明婚内不构成强奸的观点。
主题词：同居义务 婚内强奸 别居权
曾经倍受世人关注的《婚姻法》已经实施多年，其相关的司法解释也已经出台，无庸置疑，新《婚姻法》在许多方面都有着很大的创新，反映了世界上大多数国家关于婚姻立法的新观念和历史潮流。但是令笔者遗憾的是，理应作为婚姻家庭关系重要内容之一的夫妻间的同居义务仍然没有被写进法律条文。据新浪网统计，在立法讨论阶段，代表们92.1%的人认为夫妻间负同居义务,而只有7.9%的人认为夫妻间没有同居义务，然而最终大多数人的意见仍然未被采纳，这使笔者在为新《婚姻法》叫好的同时，不免有一种美中不足之感。
早在几年前，笔者曾在济南市“148法律服务专线”接听到这样一个法律咨询电话：长清某女士和丈夫关系不和而分居半年，然而为了孩子，该女士一直未向丈夫提出离婚，但其丈夫却每每与其强行发生性关系，使她的身心十分痛苦，她想知道她丈夫的这种行为是否构成强奸罪。这位女士的遭遇的确值得同情，可是在同情之余，我们又不得不慨叹我国婚姻立法的不足。尽管婚内强奸定罪判刑的案件在我国不乏其例，但我国毕竟不是判例法国家，法院定罪量刑仍应以法律的规定为依据，而刑法中关于强奸罪的规定又过于泛泛，所以有关“婚内有奸”还是“婚内无奸”的争论在法学理论界和实务界始终没有停止过。而解决这一争论的最根本的核心就是明确夫妻间是否有同居的法定义务。笔者认为，答案应是肯定的。
一、夫妻间的同居义务
对于夫妻间是否有同居义务的争论，是中国传统的、保守的法学家与激进的、前卫的社会学家的一场辩论，中国社科院的李盾教授也在北大法律网上发表评论，说这个问题其实是个体权利与整体利益的关系问题，应权衡利弊，以整个社会的有序性胜于个体权利的不公正为原则进行探讨。
在我国确立社会主义制度初期，不少学者都认为，夫妻间的同居义务是资本主义国家婚姻立法的内容，是对妇女人身自由的一种限制，社会主义国家的立法应义无反顾地摒弃这一落后思想。然而，在社会主义经济、文化日益发展的今天，仍然片面地认为强调夫妻间的同居义务是对妇女人身权的侵犯，却未免失之偏颇。在此，笔者主要从法效率学和法社会学的角度对规定夫妻间的同居义务的可行性进行探讨。
所谓同居，是指双方以配偶身份共同居住生活。同居是一个法律概念，它与一般意义上的共同居住有本质上的区别。首先，同居是指夫妻双方的共同生活，它是以配偶身份为前提条件，而不是泛指家庭成员之间的共同居住；其次，作为夫妻间的一种特定的生活方式，同居在时间概念上不是一种短期的行为，而是一种长期、恒定的事实状态，这种状态并不因短期的、暂时的正常分居现象而改变；第三，同居本身有特定的内容。有的观点认为，夫妻间的同居，就是指夫妻间的性行为，笔者认为这种观点是片面的，夫妻间的性行为只能看成是同居生活内容的一个方面，而不是全部。同居的内容应包括夫妻间在共同生活中相互在经济上给予扶养，精神上给予抚慰，工作、学习上给予帮助以及生活上保持良好的性关系等等。
关于婚姻的法律性质，目前在法学界占主流地位的学说是婚姻契约说。该学说认为，夫妻间的婚姻是一种要式的契约行为，这种契约一旦订立，即在夫妻间产生特定的权利义务关系，对这种权利义务的内容，契约双方可以自由约定，但这种约定以不违反法律的强制性规定及社会的公序良俗为前提。根据婚姻契约说，夫妻间的同居义务应是婚姻契约的一个默示的条款，因为除非双方在缔结婚姻关系之前有过约定，否则法律应推定：任何一个有理智、有思维的人都应该明白，双方缔结婚姻关系就意味着双方须以配偶的身份共同居住生活，相互间享有权利和承担义务。很难想象，夫妻不共同生活在一起而保持法律上的夫妻关系。夫妻只有在共同生活中，才能更深层次的、全面的了解对方，交流感情，分享幸福，分担忧愁。因此，夫妻间的同居义务，应是婚姻契约的一个应有之款。我国的婚姻立法虽然没有明文规定婚姻的契约性质，但从法律的规定上，如规定婚前财产的约定，结婚、离婚的自由、自愿原则等可以看出，借鉴婚姻契约说来解释我国的婚姻制度是可行的。
根据法社会学理论，任何一个法律规定的出台，都要综合考虑它的社会功能。婚姻立法的最根本的社会功能在于维持婚姻的稳定和有序，进而维持整个社会的稳定和有序。因为家庭作为整个社会的一个细胞，其稳定与否关系到社会的安定与否，而在家庭生活中，只有夫妻的共同生活，才能保持生活的安定与健康，才能使婚姻生活幸福美满。所以，按法社会学理论，规定夫妻间的同居义务是合理的。而部分反对此观点的学者则认为，是否与配偶同居是个人的权利而非义务，不顾个人的意愿而规定夫妻间同居义务，是对个体权利的侵犯，这不符合法保护个体权利的功能。诚然，这种观点也有其合理的一面，其与法社会学的观点的差异的实质就在于法的人本位的社会本位的选择问题。法律本身即立法者权衡利弊的结果，那么法律应将个体权利的公正放到第一位还是将社会利益放到第一位？现代立法是趋势是社会本位优先，即社会的有序性胜于个体权利的不公正，在社会公共利益与个体权利发生冲突时，法律往往会牺牲俱利益而保障社会利益。更何况，作为婚姻关系的双方，夫妻间的权利义务是相对应的，一方的权利即是另一方的义务，如果强调一方有自主决定是否与对方同居的权利，其实就是剥夺了对方的自主决定权。所以，从根本上说，这种牺牲一方利益而保护另外一方利益的做法，将使夫妻双方的权利、义务关系随着一方的意志转移，这恰恰违反了夫妻双方的平等原则。
可见，规定夫妻间的同居义务是符合法的精神的，夫妻间的同居义务应存在于夫妻关系的存续期间，即从领取结婚证起到婚姻关系消灭（一方或双方死亡、办理离婚登记或婚姻关系被司法确认终止）之日止。从国外的立法上看，如1970年法国民法典规定“夫妻间相互负有共同生活的义务”，日本1947年也将民法的有关规定修改为“夫妻须同居，相互协力，相互扶助”。在英国，一方违反同居义务，他方享有恢复同居状态的诉讼请求权，对恢复同居的判决虽然不得强制执行，但不执行这种判决可视为遗弃行为。这些国家的规定，对我国婚姻立法不无借鉴之处。
二、关于婚内强奸的问题
关于婚内是否构成强奸，国内法学界一直就存在两种截然不同的观点，两种观点的争论在上海王卫明强奸案宣判后达到顶点。
1997年上海青浦法院对王卫明强奸案作出判决：“本院认为，被告人王卫明主动起诉，请求法院判决解除与钱某的婚姻关系，一审判决准予离婚后，双方均无异议，该判决尚未发生法律效力期间，被告人与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。”一时间，国内舆论大哗，有人甚至认为，中国法律对妇女权益的保护从此又上了一个新台阶。笔者却认为，青浦法院的这种判决是值得商榷的。
前面已经论述过，夫妻间负有同居的权利与义务，这种同居的权利与义务一旦产生，即受到法律的保护，且不受任何机关、团体或个人的干涉。刑法中所规定的强奸罪所侵犯的客体是妇女性的不可侵犯权，这是一种绝对权，具有排他性。而在婚姻关系中，对丈夫而言，妇女的性的不可侵犯权并不是一种绝对权，而是相对权。就婚姻关系的当事人发女方而言，在结婚之前，如何支配其性意志的权利是自由的，是绝对的，女方表示自愿同意结婚，就是在绝对自由地行使其性意志自由的权利。但是在结婚之后，女方的这种性意志自由对婚姻关系的另一方当事人而言只是相对的，对婚姻关系之外的人才是绝对的。因此，在婚姻关系内，丈夫与妻子同居，已谈不上是对妻子性意志自由的侵犯了。这是因为，在缔结婚姻关系之时，妻子已对其性意志自由做了处分，使她的完全的自由变成了只对婚姻关系之外的他人的完全的自由，在婚姻关系之内则负在同居的义务。同居是夫妻之间对等的人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，妇女的性权利又可以表述为妇女对与之不具有婚姻关系的男子拒绝性交的权利。这种拒绝权，得到了法律的确认和保护，而且，是与履行与丈夫同居且发生性关系的义务相伴随而存在的权利。如果失去了这种权利与义务的对等性，单纯强调所谓女性的性权利，于法于情都无法成立。如果妻子欲要拒绝丈夫的同居要求，完全可以依靠法律随时行使离婚自由的权利。
从婚姻契约说的观点分析，男女双方自愿登记结婚，只要未对同居事宜有事先的约定，双方即在实际上根据各自的性意志向对方作出了承诺，这种承诺通过履行合法的登记手续而生效，从而受到法律的保护。同样，要解除这种已承诺的义务，也只有通过合法的程序才能完成。因此，在婚姻期间男方强行与女方发生性行为，因为事先女方已经对其限制其性意志自由作出过承诺，并且未通过合法有效的方式解除这种承诺，故该行为已不符合强奸罪的违背妇女的性意志自由这一本质特征。
另外，除了婚姻契约说外，持与笔者相同观点的还有合法性行为说、道德规范说和暴力伤害说。合法性行为说认为，强奸罪的本质特征在于性行为的非法性，而婚姻关系应是衡量性行为合法与非法的依据。《辞海》中对“奸”的注释为“男女不正当的非法性关系”，按此理解，夫妻间的性行为不能算是“不正当”和“非法”的，无论如何也不能划入“奸”的范畴，即通常所谓的“婚内无奸论”。道德规范说认为，丈夫不能理解、体贴妻子，在妻子拒绝的情况下仍然强行与妻子发生性行为，势必造成妻子的身心受到伤害，这种强行性行为具有不道德性，但一般情况下并不具备刑法可惩性，只有这种行为的后果达到一定的严重程度，才可以处以相关的刑罚，但却不是以强奸罪定罪。暴力伤害说是近几年比较流行的一个学说，该学说认为，在婚姻关系的存续期间，妻子所做的拒绝并不是性行为本身，而是丈夫在性行为过程中所实施的暴力、胁迫行为以及因此造成的身心伤害，这种学说也是从婚姻契约说发展而来的，应该说也具有一定的说服力。
认定婚内强奸，从司法实践上也存在一定的障碍。首先是证据问题，由于这种行为是在夫妻共同生活过程中发生的，外界一般无从得知，现场也不易保护，即使有性行为，也很难认定是否采用了暴力或胁迫的手段，妻子当时的主观心理状态更是无从查证，最终定罪的难度非常大。其次是被害人的情绪反复问题，由于强奸罪是公诉案件，被害人报案后可能由于各方面原因而不想追究丈夫的责任，但苦于不是自诉案件而无法撤诉，司法机关又无法律依据撤诉，这种情况，将会是一种两难境地。
三、立法建议
通过以上的阐述，笔者认为，夫妻间应具有同居的权利和义务，因此也就不存在所谓的婚内强奸，对此，我国现有的立法有明显的不足，故提出以下立法建议：
一是在婚姻法中应明确规定夫妻间同居的权利和义务，用法律的形式将这一权利义务固定下来。这是符合世界各国立法的潮流的，也将成为我国的婚姻家庭立法根本飞跃的标志之一。
二是在婚姻立法中增加别居权的概念。别居，又称分居或分床制，是外国亲属法（或婚姻家庭法）中的一项制度，即依法解除夫妻同居义务，但仍保持其婚姻关系的法律制度，别居是相对于同居而言的，是对同居制度的重要补充，其目的在于弥补同居制度的漏洞，以体现法律的公正。借鉴国外在这方面的立法，笔者认为，别居权行使须符合以下条件：
1、必须在婚姻关系的存续期间内行使。
2、必须有法律规定的事由。同居作为夫妻间的一种法定的义务，在正常情况下应该保证这一义务能够正常履行，只有在出现了法律规定的特定情形，才能免除同居义务，即享有别居权。至于法律应规定哪些情形可以作为别居的事由，笔者认为，大致可以包括以下几种：①一方已向法院提起离婚诉讼；②一方对另一方遗弃或虐待，情节严重的；③一方侵犯另一方的人身权，且使另一方受到严重威胁的，等等。
3、应有时间的限制。别居不能等同于离婚，法律规定别居权，旨在制止婚姻存续期间，一方恣意侵犯另一方的人身权，实际上也是法律赋予另外一方在分居期间及时行使自己的权利，维护自己的利益。如果一方不及时行使自己的权利（包括离婚诉讼权），法律对别居又无时间限制的话，那就会使得同居制度无从维持，实质上是以别居取代了离婚，这也不符合设立别居制度的宗旨。故法律应明确规定别居权的期限，笔者认为该期限定为半年较为合理。


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